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医用防护口罩:关于生产销售假口罩行为的法律研究(四)
发布日期:2020-05-07 | 浏览次数:
 医用防护口罩  根据《防控意见》的指示,医用口罩作为典型的医用器材,对于生产、销售不符合标准的医用口罩的,适用生产、销售不符合标准的医用器材罪,而在具体的司法适用环节,则存在相应的问题以待解决。

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1、生产、销售不符合标准的医用器材罪的法益探究

“解释一个犯罪的构成要件,首先必须明确该犯罪的保护法益,然在法条用语可能具有的含义之内进行相应的解释”,对于生产、销售不符合标准的医用器材罪的保护法益,现阶段有以下几种观点:第一种认为其是不特定多数人的生命、健康安全和国家的产品质量管理秩序;第二种认为是经济管理秩序和公众生命健康权利;第三种认为是侵犯消费者的生命、健康权利以及产品质量管理秩序中专门针对医药用品的管理秩序。

有鉴于此,对于此处的保护法益,本文认为应该结合《刑法》第三章生产、销售伪劣商品罪的9个罪名做体系性解释,这9个罪名中,生产、销售伪劣产品罪的保护法益的集大成者,因此其法益内涵也最为概括,而剩余的8个罪名所对应的保护法益,则有自身的针对方向。而在生产、销售不符合标准的医用器材罪中,将“足以严重危害人体健康”作为犯罪成立的条件,由此可以认为,生产、销售不符合标准的医用器材罪主要是侵害消费者的生命权、健康权,其次才是侵害消费者的财产权。

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复活草安心宁医用防护口罩  即使是在诸多法益观点的争议之中,对于消费者的生命权、健康权以及财产权的保护仍然是理论的“最大公约数”,因此所谓的各种类型的秩序法益,最终都能转化为此处的人身法益和财产法益。

在此次疫情的背景下,对于生产、销售不符合标准的医用器材罪的保护法益的探讨还要涉及法益的对象问题,由于其主要侵害消费者的生命权、健康权,那么对于使用医用口罩的医护人员而言,不符合标准的医用口罩当然会对自身的生命权、健康权造成损害,在此次新型冠状病毒肺炎传染力如此之强的背景下,这种威胁更加严峻。

而对于被医护人员照顾的病人而言,不符合标准的医用口罩同时也存在侵害其自身生命权、健康权的嫌疑,并会导致其在治疗过程中遭受风险。有鉴于此,由于本罪中的不符合标准的医用器材所对应的消费者具有特殊性,即此处对消费者(即医护人员)生命权、健康权的侵害会延伸至其对应的患者的生命权、健康权的侵害,考虑到其侵害法益的连续性的特征,因此对于疫情背景下生产、销售不符合标准的医用口罩的行为处理要尤为慎重。

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复活草口罩  值得注意的是,由于保护法益的不同,生产、销售不符合标准的医用器材罪的构成要件,不是通过销售金额,而是以对消费者人体健康的危害程度来描述的。由于其作为特殊伪劣商品(医用器材)的犯罪与生产、销售伪劣产品罪的成立犯罪的条件明显不同,不可避免地会导致不符合生产、销售不符合标准的医用器材罪的构成要件,却符合生产、销售伪劣产品罪的构成要件的情形。某行为虽符合生产、销售伪劣产品罪的构成要件,且可能属于情节严重甚至特别严重,但难以证明,仅就销售金额巨大甚至特别巨大这一点能够通过证据查明时,出于秉持罪刑相适应原则的考虑,应该以生产、销售伪劣产品罪定罪加以规制。

安心宁口罩  这一观点同时也和刑法理论的通说相契合,《刑法》第141148条的罪名是伪劣产品犯罪的具体类型化的表现,相对于第140条生产、销售伪劣产品罪而言,属于特别法范畴,根据特别法优先于普通法的法条竞合适用原则,对于涉及特别法的情形一般应以特别法论处,但根据刑法典第149条第2款规定,依照处罚较重的规定定罪处罚,即按照重法优于轻法的原则处理类似问题,在具体的司法实践中对于假口罩犯罪应该尤为注意。

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2、生产、销售不符合标准的医用器材罪的行为范式辨析

对于本罪的行为范式,主要围绕生产和销售两个概念展开,在司法实践中,生产不仅指一般意义上的创造行为,还应当包括除了制造外的加工、组装、改装、拼装、修理等具体的方式;而销售本质上则是有偿转让的行为,只要行为人实施了有偿转让,不管其是通过什么方式(用金钱货币作价销售或者以物易物销售等其他方式),都属于销售行为。

生产和销售两个行为相互联系,前者是产生不符合标准的医用器材的根源,后者是产品进入市场流通必不可缺的环节,两种行为共同融合为一个整体来侵害消费者的生命权和健康权以及其财产法益。综合来看,生产、销售行为构成了此次疫情防控中假口罩犯罪的典型行为范式,尤其是组装、拼装、翻新假的医用口罩的行为,成为了现阶段疫情防控中的防治重点。

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除了一般意义上的生产、销售行为,此次疫情防控中对于假口罩犯罪的其他行为范式亦有争议,即对于购买、使用不符合标准的医用器材,根据《关于办理妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害的刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(法释[20038号)的规定,在疫情突发期间,将购买、使用行为解释为生产、销售行为,并且认为此类行径需要从重处罚。②但是有学者对此提出了反对意见,认为两高的司法解释有越权之嫌,购买、使用行为属于法无明文规定的情形,以司法解释的方式规定为犯罪行为范式,违反了罪刑法定原则,由于《刑法》所规定的仅为生产、销售的行为,并不包括购买、使用行为,将购买、使用解释为生产、销售有类推解释的嫌疑。

医用外科口罩  退言之,即使把购买后的使用医用器材行为理解为经营行为,并且认为此处的经营属于销售的范畴,但是这种销售是有偿提供服务,它也不能与销售医用器材行为直接等同。除此以外,折中说的观点认为这一规定并非是对刑法本条的扩大解释或者类推解释,因为对医疗机构或者个人而言,其对患者使用不符合标准的医用器材并收取一定费用的行为,实质上就是一种销售行为,有区别的是其向不同的患者进行多次销售,这应该是针对不同情形所作的客观解释,并非扩大解释。

本文认为购买、使用的行为不能解释为生产、销售的行为。第一,从法益危害性角度分析,生产、销售不符合标准的医用器材的行为社会危害性要比购买并使用的行为危害性高得多,所以没有必要将购买、使用行为作为犯罪来处理。

第二,即使是购买不符合标准的医用器材并且有偿使用,也并非当然地属于销售行为,因为销售意味着物品从销售者一方转移到购买者一方,但是医疗机构此处的有偿使用实际上是为患者提供相应的服务,医用口罩作为医用器材,实际上是作为医疗服务的一部分予以体现,其并非药品之类可以转移的物品,医疗机构收取的费用是服务费,而非医用口罩的对价,因此不能评价为销售。

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第三,在疫情防控的背景下应该秉持宽严相济的刑事政策,对于犯罪人的各种行为应该分类处置,对于购买、使用行为,其主观恶性较小,不宜以刑法加以规制,尤其是现阶段有大量的海外口罩回流中国,其中某些口罩实际上属于不符合标准的医用口罩,但是被热心人士以及相应机构购买,甚至在医用口罩紧缺时投入使用,如果把购买、使用行为纳入刑法规制的范畴,无疑破坏了刑法公平公正的原则,也不利于疫情防控工作的开展。

3、生产、销售不符合标准的医用器材罪的犯罪形态分析

对于生产、销售不符合标准的医用器材罪的犯罪形态,其罪名设立时属于结果犯,而如今则转换成危险犯,并以“足以”严重危害人体健康作为犯罪成立的条件。

复活草安心宁医用外科口罩  现阶段只有“属于国家为防控疾病等特殊需要明令禁止生产、销售的”以及“进入人体的医疗器械的材料中含有超过标准的有毒有害物质的”等医用器材的,才认为“足以严重危害人体健康”,而成立生产、销售不符合标准的医用器材罪,这说明,本罪中的“足以”只是对所生产、销售的医用器材的性质的要求,而非要求形成“紧迫(高度)危险”方成立犯罪。

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危险犯主要分成具体危险犯和抽象危险犯,其中具体危险犯的概念是指将行为对保护客体所形成的具体危险状态作为构成要件要素,而其位于刑法条文中则意味法官必须就具体个案进行逐一审核判断,而认定构成要件所保护的行为客体果真存在有具体危险时,方能成立具体危险犯。与之相对,抽象危险犯的概念是指符合构成要件中所预定的抽象危险的危险犯,其由立法者依据生活经验进行大量观察,推定某一类型的行为对特定的保护客体带有一般性的危险。

复活草口罩  区别于具体危险犯和抽象危险犯的分类,对比本罪的犯罪构成要件要素的规定,本文认为本罪实际属于介于抽象危险犯与具体危险犯之间的准抽象危险犯,即只要生产、销售的医用器材具有“足以严重危害人体健康”性质或者特点即成立本罪。本罪中的危险,虽然需要在个案中根据行为或者对象的性质进行一定的具体判断,但这种危险依附于行为本身,不需要在个案中达到具体、现实、紧迫的程度而且成立犯罪既遂。

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而出于本罪准抽象危险犯的犯罪形态的考虑,在司法实践中,对于本罪的定罪量刑应该尤为谨慎,尤其是此处危险的判断要结合疫情的实际情况做出判断,司法机关应该具体案件具体分析,区分罪与非罪的关键,是将行为人客观上的行为和主观上的心理态度结合起来考察,对于那些对人体健康造成“严重危害”的行为定罪处罚,而那些造成并不严重的危害后果的行为给予行政处罚。

4、生产、销售不符合标准的医用器材罪的空白罪状研究

对于生产、销售不符合标准的医用器材罪的司法适用,其区别于一般罪名的另一个特征是其属于非典型性空白罪状,非典型性空白罪状的概念是指其所引用的司法规范性文件,并非传统意义上的法律、行政法规等,而是采用了行业标准这一非典型性空白规范作为参照指标。

在具体的条文叙述中,更进一步扩张了此处非典型性空白规范的范围,不仅包括国家标准,还包括行业标准。国家标准是指国务院标准化行政主管部门制定的,在全国范围内的统一技术要求;行业标准则是指对于没有国家标准的产品,由国务院的有关行政主管部门制定的,在全国某个行业范围内统一适用的技术要求。

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安心宁口罩  由于构成生产、销售不符合标准的医用器材罪的首要特征就是生产、销售行为违反了《产品质量法》、有关管理医疗器械、医用卫生材料的行政法规的规定以及相应的医用器材的国家标准、行业标准,而其中主要存在争议的非典型性空白规范是医疗器械注册产品标准和医疗器械行业标准在司法实践中如何认定以及如何进行司法适用。

对于此处空白规范的司法适用问题,首先,需要厘清空白罪状的法律位阶,根据“梅尔克―凯尔森法律位阶”体系的设定,低位阶规范的效力来源于高位阶规范,高位阶规范是低位阶规范的存在理由。对于生产、销售不符合标准的医用器材罪的空白规范的法律位阶,处于最高位阶的是《产品质量法》,其次是各级行政法规,此处这两种司法规范性文件虽然在罪名的具体叙述中没有体现,但是在实际的司法适用过程中,因为“高位阶规范性文件优先于低位阶规范性文件适用”的原则而充分地发挥作用。

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其次,对于非典型性空白规范,最大的争议在于医疗器械注册产品标准和医疗器械行业标准的争议,前者是依据《医疗器械管理办法》(国家食品药品管理总局第33号令)中第3条的规定,由制造商制定,应能保证产品安全有效,并在产品申请注册时,经设区的市级以上药品监督管理部门依据国家标准和行业标准相关要求复核的产品标准,后者则是依据《医疗器械监督管理条例》(国务院第680号令)中第15条的规定,由国务院药品监督管理部门制定的标准性文件,其适用效力仅次于国务院标准化行政主管部门会同国务院药品监督管理部门共同制定的国家标准。

有鉴于此,当医疗器械注册产品标准和医疗器械行业标准发生争议时,依据其背后的法源文件以及制定部门的位阶,优先适用医疗器械行业标准作为参照。最后,对于医用器材没有标准性文件时如何判定的问题,本文认为应该以使用人的生命权和健康权作为产品质量的最低要求,并作为判断标准,此处的最低要求也就随之成为法律明确产品必须具备的默示担保条件,即任何产品包括医疗器械产品,无论是否存在国家标准、行业标准,甚至企业标准或注册产品标准,都不得存在危及人身、财产安全的不合理危险。

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将使用人的生命权和健康权作为最低要求,可以和生产、销售不符合标准的医用器材罪的保护法益相契合,同时在突发公共卫生事件的背景之下,在对可能的犯罪行为进行刑法规制时保持刑法的谦抑性。在此次突发公共卫生事件的防控过程中,口罩这一典型的集医用防护和个人防护于一体的防疫器材出现了极大的短缺,市面上也因此出现了很多假口罩类的犯罪行为,对于此类犯罪行为,司法机关及时、高效地做出了相应的裁判。对于假口罩类犯罪的刑法规制问题,由于口罩本身的性质复杂,并且在突发公共卫生事件期间各种全新的犯罪行为范式随之出现,对于此类犯罪行为,只有对其适用的罪名进行准确的分析,才能为具体的司法实践提供相应的理论支持,更好地遏制假口罩类犯罪行为。

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